مقتضای اطلاق ضمان قراردادی

عقد ضمان از وثاق شخصی بوده و اثر اصلی آن بنابر اجماع فقهای امامیه، نقل ذمه به ذمه است. اما اکثریت فقهای عامه، اثر اصلی این عقد را ضم ذمه به ذمه دانسته اند. و لیکن مشهور عامه این تناقض را عرضی و برخی دیگر آن را طولی می دانند. هم در فقه امامیه و هم در فقه عامه مشهور معتقدند،می توان با توافق، نقل یا ضم را بر روابط بین ضامن و مضنون عنه حاکم نمود اما فقهای امامیه اجماعا اقتضای اطلاق عقد ضمان را نقل و اکثریت قریب به اتفاق عامه اقتضای اطلاق این عقد را ضم می داند. در قانون مدنی ایران، عقد ضمان و آثار آن به عنوان یکی از عقود معین آمده است و غالب مقررات این عقد در قانون مدنی، به تبعیت از فقه امامیه، ناظر به اثر انتقالی عقد ضمان است. اما تعریف ماده ی 684 ق. م. از این عقد، به نظر نگارنده، اختصاص به اثر انتقالی ضمان نداشته و می تواند جامع هر دو نظریه ی نقل و ضم، بر مبنای قصد مشترک طرفین باشد. از طرف دیگر موضع قانون گذار مدنی در مواد 699 و 7233 نیز ظهور در پذیرش نظریه ی ضم ذمه به ذمه، در صورت توافق طرفین عقد دارد.در مواد 402 به بعد قانون تجارت نیز صراحتا تضامن طولی و عرضی با منشا قراردادی و قانونی پذیرفته شده است و می توان با جمع مواد قانون مدنی و قانون تجارت در باب عقد ضمان و تحلیل آن بر مبنای قصد مشترک طرفین، به این نتیجه رسید که در حقوق ایران نیز می توان هم گام با اکثر نظام های حقوقی دنیا، اقتضای اطلاق ضمان قراردادی را، تضامن طولی دانست.